近日，国际金融报曝出称中铁中基项目的投资人正在向青岛银保监局举报，认为青岛银行涉嫌违法参与中铁中基诈骗活动事项。2022年2月22日，青岛银保监局回应投资者称，已受理并正在调查。由于情况比较复杂，现不能在60日内办结。根据有关规定，延长办理期限30日。

　　长久以来，私募基金案件中托管银行的责任问题各说纷纭，单在中铁中基项目中的青岛银行比起一般的托管行还多了许多“奇异色彩”。

　　2020年5月有消息爆出，因涉嫌非法集资，“中铁系”旗下辉腾、中铁中基、檀实、洲实等多方成员分别在北京和上海被经侦带走拘留，拘留人员包括：岑鹏、孟晨、王馨悦、郑嘉明、周亮、王福国、庄涛、张岩、董东娇、岑箐10人。

　　2021年12月1日，上海一中法院对中铁中基供应链集团、孟晨、岑鹏、庄涛集资诈骗一案，进行了一审公开开庭审理，并将择期宣判。

　　其实早在2019年12月就有投资者表示，伪国企——中铁中基建设集团有限公司和假央企——中铁中基供应链集团有限公司提供连带责任担保的多只私募基金出现逾期，规模近40亿元。

　　公诉机关指控称，2015年11月至2020年6月，中铁中基供应链集团有限公司为获取资金，通过上海檀实资产管理有限公司、上海洲实资产管理有限公司、北京云集投资有限公司，先后发行“上海檀实中铁稳赢一号”“洲实并购基金1号”等39支私募基金产品。这些募集资金，名义上用于投资北京中汇祥达供应链管理有限公司、青岛京北新能源科技有限公司等公司股权。但实际上，这些都是空壳公司。

　　公诉机关表示，上述基金产品对外承诺保本付息，并虚设中铁中基供应链集团的应收账款作为担保欺骗社会公众，通过岑鹏实际控制的深圳市辉腾产业服务集团有限公司、辉腾金服信息科技（杭州）有限公司等销售平台公司，向社会不特定公众销售，累计非法募集资金人民币78.81亿余元，所得资金归集于中铁中基集团及其关联公司账户，主要用于兑付前期投资者本息、支付销售佣金、随意投资和个人挥霍等。

　　据国际金融报报道，在中铁中基集资诈骗案件中，合同显示11只私募基金有6只私募基金的托管人为青岛银行，而在中基协网站中“托管人名称”却为空白。这点也成了青岛银行认为自己并未相关责任的主要原因。

　　具体来看，报道中公布的产品封面确实上写明了“基金托管人：青岛银行股份有限公司”：

　　另外4只中铁中基系私募产品合同中并未像上述基金称青岛银行为托管行，但以“基金存放银行”的名义作为青岛银行的身份。

　　值得注意的是，商业银行的托管业务要求“持牌经营”。而青岛银行并没有上述资质。

　　在没有资质的情况下，却在私募基金合同上写明自己为“托管人”，青岛银行仍然认为自己无责，主要原因在于认为该产品是“私募股权基金”，具体如下：

　　（一）根据《证券投资基金法》第一、二条规定，该法适用于证券投资行为，私募股权基金的投资对象为非上市公司股权，非证券投资行为，故《证券投资基金法》中关于基金托管资质的规定并不适用于私募股权投资基金。青岛银行保管的基金类型均为私募股权基金，故并不适用托管的有关规定。

　　（二）根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条，私募股权投资基金可以由基金托管人托管，亦可在基金合同中约定不进行托管。是否托管由基金管理人及基金投资者在基金合同中明确约定，签订无托管基金合同，则银行为“存放行”；签订有托管基金合同，则银行为“托管行”。当事各方的权利义务在《基金合同》中均有详细约定。

　　（三）青岛银行称，坚持依法合规经营，规范开展各项业务，积极履行合同约定的各项权利和义务。严格依照《商业银行托管业务指引》及基金合同条款约定提供相关服务。与上述被告人岑鹏无业务往来。“对有损本行声誉的言论和行为，青岛银行将视情况采取必要的法律手段，以维护本行合法权益”。

　　目前我国私募股权领域法律及行政法规之间的衔接不顺畅、产生责任空隙问题确实存在。

　　在《私募投资基金监督管理暂行办法》中明确了“私募基金可以约定不进行托管”：除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

　　但事实上目前绝大多数的私募基金均约定了托管模式，因为若不采取托管人托管模式意味着私募基金在财产安全制度上要付出更多成本。但从反面来看，对于不采取托管人模式的私募基金究竟应该如何处置也并未予以明确。而作为证监会下辖的中基协，公示页面上也并未明确该产品究竟是否采取了托管人模式，甚至直接将托管人名称采取“空白”，这对于私募基金的阐明是真实有效还是敷衍了事？

　　另一个角度来说，目前我国法律层面对私募股权的运营甚至采取了“排外模式”。在《中华人民共和国证券投资基金法》并未纳入私募股权投资基金，新修订的《证券法》也并未直接规定“股权概念”，将其纳入“其他证券”中。而直接对私募股权投资基金进行规定的文件为证监会公布实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》，然而该文件一方面为“暂行办法”一方面明确上位法为“《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》”，可以说直接处于断层状态。

　　这也导致了多重问题，除了以阜兴系为代表的私募基金越来越多涉及非法集资之外，如何完善行政、刑事、民事之间的关系至今尚未得到一个相对明确的指导意见；对于投资人发现私募基金在运营之中的问题时，又如何进行有效投诉、如何保障投诉得到处理？

　　《中华人民共和国证券投资基金法》起草组成员，同样也是《信托法》起草组成员的蔡概还先生认为，所谓托管就是受托管理，兼有“受托”和“保管”双重含义。根据我国《基金法》的有关规定，基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并监督基金管理人运营基金财产的职责。

　　首先经济效益上来说，托管行得到的“激励”决定了其责任承担的可能性。对比英国所采用的共同受托人模式，除了有其信托法传统外，也有其特定基础，其中重要一点就是基金托管人的权利、职责与收益相匹配。除了共同处理信托事务、共同管理和处分信托财产、赋予较大的实体权限外，也有与职责相对应的可观报酬。而我国基金托管人不仅被动托管、权利有限，而且通常仅以基金资产规模的大小收取较低比例的固定费用，亦不存在基金管理人所能够获取的“超额业绩提成”，没有激励机制。如果在此基础上认定基金托管人与基金管理人承担“共同受托人”责任，则明显与其权责不相匹配。这也是基金托管人尤其是托管商业银行对此颇具怨言的重要原因。

　　其次，部门机构之间的监管责任划分也是一个困难的问题。在阜兴案件中，也有投资人强调要求托管人承担责任，中基协认为应承担共同受托职责，召集基金份额持有人会议，并保全基金财产，维护投资者利益；中银协随之在官网连发两篇署名文章，对中基协上述公告中的多个要求提出置疑，称托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”“统一登记私募基金投资者情况”“保全基金财产”等职责。虽然只是两个协会之间的“讨论”，但其背后所呈现的是不同监管部门对“托管义务”的理解差异，更是不同部门对监管责任的态度问题。

　　在针对个案情况，具体分析各方主体资质、基金设立模式、合同订立方式及条款约定以及合同履行过程中各方实际角色和操作特点等予以综合判定本身并无错误，世界上从无完全一致的案件，但是上位法的确定与监管部门之间的责任认识应当是市场之基础，推诿或者是认知不清的监管无疑会对市场管理造成可怕的混乱。

　　【1】涉及近1500名投资者！40亿经济损失！中铁中基系私募受害者盼托管行担责 夏悦超 国际金融报

　　【2】董案｜“中铁系”募资40亿，涉非集10人被拘！假国资“红帽子”案进高发期 董案与新规

　　【3】假央企非法集资78亿后，1400多名投资者找不到人赔偿 无冕财经